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A
esquerda culpava a burguesia, depois o imperialismo, depois a mídia,
depois a CIA e o Sérgio Moro por seu fracasso. Hoje identificaram o
maior fascista: a tia Lourdes do Zapzap.http://sensoincomum.org/2018/10/21/legalizem-a-tia-lourdes-do-zapzap/
Conforme reportagem da Folha de SP, do dia 18/10/2018, noticiando o uso de redes sociais para caracterização de abuso dos veículos de comunicação social, por parte da campanha de Bolsonaro, como especialista da área, temos os seguintes pontos que a ação (AIJE) não comprovou na inicial:
Ponto 1: utilização indevida dos meios de comunicação social - falta de possibilidade jurídica do enquadramento do WhatsApp
A ferramenta WhatsApp não se enquadra no tipo do artigo 22 da LC 64/90, pois a ação referente à utilização indevida dos meios de comunicação social exige o uso elevado dos VEÍCULOS DE IMPRENSA servindo de instrumentos de promoção de candidatura e não empresas ou terceiras não ligadas à imprensa. O WhatsApp não é veículo de imprensa, sua natureza jurídica é totalmente diferente de imprensa. Como normas constitucionais de soberania popular - direitos políticos - devem ser interpretados restritivamente, não se pode ampliar o objeto da AIJE para WhatsApp provocado por terceiros (empresas ou pessoas físicas em meio de WhatsApp e não por veículo de imprensa), sob pena do Judiciário atuar como legislador positivo.
Ponto 2: o abuso dos veículos de imprensa, assim considerados, deve ter proporção suficiente a comprometer a normalidade e legitimidade do evento eleitoral. Sem abuso, por parte do veículo de imprensa e não de terceiros, não há abuso, ou seja, se o objeto dos abusos (fake news) não forem instrumentalizados do WhatsApp para os veículos de imprensa, não há sequer fato típico.
Ponto 3: somente quando um veículo de comunicação social (rádio, jornal, televisão), não observar a legislação eleitoral, causando benefício eleitoral a determinado candidato ou prejuízo específico a outro ou partido ou coligação é que ocorre o tipo do artigo 22 da LC 64/90. Vale dizer que o abuso tem que ter participação ou anuência, ainda que tácita do veículo de comunicação envolvido. Não se configura no entanto, se um terceiro, empresa ou pessoa física, utilizando-se da compra de um espaço midiático, ali prática a conduta abusiva, mas sem anuência do titular do veículo de comunicação. E sendo WhatsApp não se enquadra como veículo de comunicação e ainda que se enquadrasse, não teria ele anuído, sendo “crime impossível” (analogia ao artigo 17 do CP) ou “abuso impossível” por absoluta impropriedade do meio
Ponto 4: Supremo Tribunal Federal proibiu doação de empresa a partidos e candidatos em pleito eleitoral (fonte vedada). Se uma empresa (pessoa jurídica) fizer doação disfarçada de contrato de notícias falsas, sem prova da anuência implícita do candidato, responderá ela e não o candidato para não gerar “efeito colateral” que veremos a seguir.
Ponto 5: Os legitimados passivos na AIJE são os candidatos e terceiros (apenas pessoa física e não jurídica !!!) que praticarem o abuso em benefício de candidato e com sua anuência, ainda que implícita. Se não houver identificação da anuência implícita e ainda identificação dos terceiros que estejam ligados ao candidato e com nexo dessa ligação, faltará a obrigatoriedade de litisconsórcio passivo entre candidato e “extraneos benfeitor”, ou seja, a ação (AIJE) “nasceu morta”!
Aprofundemos.
Se empresas estão fazendo contrato para disseminar fake news, somente tais dirigentes destas é que responderão, porém, sem responsabilidade do candidato, já que empresa não pode doar em campanha eleitoral(STF e Lei 13.165/2015), tanto que o artigo 81 da Lei 9.504/97 foi revogado pela Lei 13.165/2015.
Do contrário, bastaria uma empresa do adversário fazer “fake news ao reverso” e acusar o candidato(efeito colateral).
Em termos metafóricos, é a mesma coisa que processar o adversário por abuso do meio político, pela facada que Bolsonaro sofreu, com base em filiação do criminoso em partido de esquerda no passado, por mera responsabilidade objetiva que é vedada na esfera criminal e na eleitoral é apenas aceita se presente a teoria da anuência implícita.
Outro absurdo seria responsabilizar Bolsonaro porque um eleitor dito simpatizante e homicida resolve matar na Bahia um eleitor simpatizante do outro partido. Faltaria nexo no liame subjetivo.
Seria o mesmo que responsabilizar o marceneiro que fez a cama para servir de adultério ou de prática de um homicídio na mesma.
Portanto, mesmo em AIJE, é necessária a utilização da “teoria da anuência implícita”(da jurisprudência do artigo 41-A da LE) para evitar fraude eleitoral acusando candidato inocente(efeito colateral).
Assim, não há no caso desta AIJE a chamada teoria da 'anuência implícita', espécie de nexo causal entre a conduta do terceiro para o candidato que pratique abuso como mandante.
Ademais, segundo as resoluções do TSE para 2018, o Whatsapp se enquadra nas regras de uso das redes sociais APENAS PARA FINS DE PROPAGANDA ELEITORAL, JAMAIS PARA ABUSO envolvendo candidato sem prova de anuência implícita, ou seja, os eleitores não podem pagar por impulsionamento e nem fazer propaganda disfarçada de um candidato. Mas isto não pode automaticamente gerar abuso para o candidato, senão o processo eleitoral com responsabilidade objetiva pode servir de instrumento de fraude processual, preferência política (ativismo judicial) em total ofensa à soberania popular.
Portanto, FALTA TIPICIDADE ELEITORAL, além do ÔNUS PROBATÓRIO QUE COMPETE A PARTE AUTORA que deve provar que houve gasto a favor da candidatura vindo fora do orçamento da campanha e com “anuência implícita” do candidato, senão o adversário pode contratar empresa para produzir fake news contra si próprio e acusar o adversário (efeito colateral) para gerar responsabilidade objetiva.
Assim, basta pedir ao Corregedor Geral Eleitoral do TSE, mediante simples cognição sumária, constatar a ausência de uma condição da ação e requerer a extinção do processo SEM resolução do mérito, por carência de ação (art. 485, VI, Novo CPC) ou caso instrua o feito no mérito, requerer ao final a litigância temerária ou de má-fé e aplicar o crime do artigo 25 da LC 64/90 para parte contrária.
Prof. Paulo Fernando Melo
Advogado Eleitoral
https://www.facebook.com/paulofernando.ii.7/posts/2266682313561589
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